Как заключить контракт с единственным поставщиком, если не состоялась конкурентная закупка

ОПРЕДЕЛЕНИЕ НАДЛЕЖАЩЕГО СПОСОБА ЗАЩИТЫ

Этот, казалось бы, сугубо теоретический спор непосредственным образом затрагивал лиц, чье право на участие в торгах было нарушено. Ведь перед ними стоял весьма утилитарный вопрос: как именно необходимо формулировать исковые требования в таком случае?

Надо заметить, что данный вопрос не сводился лишь к технике оформления заявления, подаваемого в суд. Основная трудность заключалась в поиске способа защиты, который позволит эффективно восстановить нарушенное право.

Конечно же, наиболее простой и действенной выглядела позиция, построенная на ст. 449 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК), в силу которой торги, проведенные с нарушением закона, могут быть признаны недействительными

И, что наиболее важно, исходя из п. 2 этой же нормы, признание торгов недействительными влечет недействительность договора, разыгрываемого на торгах

<1> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301 (с послед. изм.).

Таким образом, применяя названную статью, суд одновременно убивает двух зайцев: признаются недействительными и торги, и сделка, заключенная в их рамках <2>. В случае же невозможности использовать такой способ защиты заинтересованное лицо в целях восстановления своих прав должно избрать более сложную схему: необходимо оспорить, во-первых, неправомерные действия организатора торгов, а во-вторых, и сам договор, если он был заключен вследствие признания торгов несостоявшимися. Причем последний, вероятно, должен быть опровергнут исходя из общих правил о недействительности сделок, что формально довольно сложно.

<2> В одном из своих постановлений ВАС РФ особо подчеркнул, что «предъявление требования о недействительности торгов означает также предъявление требования о недействительности сделки, заключенной по результатам торгов, и применении последствий ее недействительности». См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 15 июля 2010 г. N 2814/10 по делу N А56-7912/2008. Текст данного документа, а также все другие судебные акты, приводимые далее в настоящей статье, см.: СПС «КонсультантПлюс».

Вместе с тем само по себе наличие противоречивых подходов в судебной практике грозит истцу отказом в удовлетворении заявленных требований вне зависимости от его выбора. Ведь какую бы защиту в таком случае ни использовал последний, перед ним всегда стоит опасность того, что конкретный судья, рассматривающий дело, сочтет избранный способ ненадлежащим и откажет на этом основании в иске.

Рассмотрим подробнее существующие подходы и их обоснование.

Что такое несостоявшаяся закупка?

Несостоявшаяся, недействительная и отмененная закупка — это разные вещи.

Статус несостоявшаяся закупка означает, что не было конкурентного состязания, торгов между поставщиками. Но по итогам такой закупки заказчик может заключить контракт с единственным поставщиком.

Недействительными признаются торги,  при проведении которых заказчик нарушил законы (44-ФЗ, 223-ФЗ) или нормы Гражданского кодекса. Если торги признали недействительными после того, как  определен победитель, контракт с ним расторгнут.  

Отменить закупку на любом ее этапе может сам заказчик по своим причинам или по предписанию контролирующего органа.

В 2015 году каждая третья конкурентная закупка была признана несостоявшейся:  

Оспаривание торгов и обжалование действий (бездействия) организатора торгов

1. Для обжалования действия (бездействия) организатора торгов можно обратиться как в арбитражный суд, так и в территориальный орган ФАС РФ (п. 1 ч. 1 ст. 18 Закона о конкуренции). Эта норма распространяется на все виды обязательных торгов (см. постановление АС ПО от 26.03.2015, дело № А65-9335/2014). По несостоявшимся торгам срок подачи жалобы — 3 месяца (ч. 5 п. 1 ст. 18.1), в ином случае — 10 дней.
2. Истцом по иску о признании торгов несостоявшимися может быть как участник торгов, так и лицо, которое не смогло принять в них участие по причине нарушения порядка проведения (если его права нарушены).
3. На практике иногда обсуждается возможность признания недействительными несостоявшихся торгов. ВАС РФ признал ее и легитимировал в постановлении президиума от 06.11.2011 № 2436/11, аргументировав это тем, что признание несостоявшимися есть результат проведения торгов. Следовательно, такие торги могут быть признаны недействительными. Однако окружные суды уже после издания этого постановления неоднократно отказывали в исках, считая, что несостоявшихся торгов не было, а потому невозможно признать их недействительными и восстановить нарушенные права.

Признание торгов несостоявшимися не всегда решает проблему заинтересованного лица, так как последствия признания торгов несостоявшимися могут быть не предусмотрены законом; особенно это касается повторных торгов (в п. 4.4 ст. 55 закона № 44-ФЗ — заключение договора путем запроса предложений или иным образом). 

Итак, последствия несостоявшихся торгов зависят от нормативного регулирования вида торгов и от основания, по которому произошло такое признание. Прежде чем обращаться в суд с требованием о признании торгов несостоявшимися или несостоявшихся торгов недействительными, следует проанализировать, какие возможности последующего восстановления нарушенных прав существуют в соответствующем случае.

Пробный бесплатный доступ к системе на 2 дня.

Проведение повторных торгов

Во многих случаях обязательных торгов после признания первых из них несостоявшимися предусматривается проведение повторных торгов:

• по пп. 1, 2 ст. 58 Закона об ипотеке для этого установлены 2 условия: торги должны быть признаны несостоявшимися и после этого залогодатель не достиг соглашения с залогодержателем о покупке объекта ипотеки по начальной цене с зачетом обеспеченных этим залогом требований в оплату;
• по ч. 2 ст. 55 закона № 44-ФЗ — если не было участников (в том числе отклонены все заявки, никто не прошел предквалификацию) или участник под номером 2 отказался от заключения контракта;
• по п. 18 ст. 110 Закона о банкротстве — в случае незаключения договора.

Повторные торги проводятся в большинстве случаев в сокращенные сроки по сравнению с первыми торгами (предполагается, что при первом извещении круг заинтересованных лиц уже предварительно проинформирован). Снижение начальной цены на повторных торгах может составлять до 10% и более (на 15% — п. 3 ст. 58 Закона об ипотеке).

3 этап. Участие в проведении электронного аукциона

По Закону №44 «О контрактной системе…» в обязанности заказчика входит проведение процедур через два дня после того, как окончился срок рассмотрения первых частей. Оператор площадки назначает время проведения с 9 до 12 часов (до 14 часов – на «Сбербанк-АСТ»). Информацию о дате и времени начала аукциона указывают в извещении, также она содержится в закупочной документации. По этой причине во избежание пропуска процедуры стоит поставить себе напоминание. Извещение на ЭТП содержит московское время, а извещение на ЕИС – время часового пояса заказчика. Вход в аукционный зал, а также подача своих ценовых предложений разрешаются исключительно допущенным участникам.

Проведение аукциона осуществляется в два этапа.

• На первом определяется победитель (длительность составляет 10 и более минут).
• На втором этапе участники, исключая победителя, могут сделать более привлекательными ценовые предложения либо побороться за второе место (длительность составляет 10 минут).

Когда подают ценовое предложение, улучшающее цену контракта, время проведения торгов на первом этапе продлевается. Если в первые 10 минут никто из участников не выдвинул ценовое предложение, то аукционные торги завершают, признавая их несостоявшимися. В подобном случае заказчиками рассматриваются вторые части заявок, а затем они определяют победителя.

Подача ценовых предложений: правила

Ценовые предложения можно начинать подавать на любом из этапов. Шаг аукциона (или величина снижения) начальной либо минимальной текущей цены составляет 0,5 – 5% от НМЦ. 
Каждым участником может быть поданы несколько ценовых предложений. При ценовом предложении хуже текущей цены шаг аукциона может не учитываться. Участник не вправе подавать ценовое предложение, которое равно либо изменяет последнее свое предложение в более плохую для заказчика сторону. Участник не имеет права торговаться сам с собой (участник, от которого поступила последняя лучшая цена, не вправе снизить ее до того времени, как от других участников поступят лучшие предложения). Участнику не разрешено подавать ценовое предложение, которое равно НМЦ либо нулю. На ЭТП существует система проверки ценовых предложений, поэтому если последние три пункта будут нарушены, вам поступит сообщение о недопустимости такого ценового предложения. При падении цены ниже, чем на 0,5% от НМЦ, участники начинают бороться за право заключить контракт: за контракт платит не заказчик, а поставщик. Каждое новое ценовое предложение увеличивает цену контракта.

Если при торгах на первом этапе последнее лучшее ценовое предложение «продержалось» 10 минут, аукционные торги переходят во второй этап, в котором участники улучшают свои цены. Затем в течение получаса проводится публикация протокола проведения аукциона, и информация отправляется в ЕИС. Этот протокол еще не содержит информации об участниках, есть сведения только про их ценовые предложения и номера.

Основные положения

Несостоявшимся аукцион закупок называют в том случае, если торги на понижение не были проведены. Причины отсутствия торгов могут быть следующими:

• только один потенциальный исполнитель заявил о желании участвовать в торгах;
• среди всех поданных заявок только одна отвечает необходимым требованиям;
• никто из зарегистрированных участников не начал торги во втором этапе конкурса;
• никто не заявил о желании участвовать в конкурсе;
• ни один из участников не отвечает требованиям заказчика.

Положения

ст. 71

определяют, что аукцион подлежит отмене при любом заявленном количестве участников, если только одна вторая часть заявки удовлетворяет условиям конкурса.

Аккредитация: основные аспекты

В настоящее время существует большое количество обучающих центров при электронных торговых площадках, вводных семинаров, на которых начинающие участники постигают азы работы на электронных торговых площадках, в том числе и процедуры аккредитации.

Статья 61 Федерального закона от 05.04.2016 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» регламентирует порядок аккредитации участника на федеральных электронных торговых площадках, но стоит уточнить некоторые моменты подробнее.

Во-первых, о самих площадках. В настоящее время существует достаточно много систем электронных торгов, электронных торговых площадок, на которых «разгораются битвы» между участниками за вожделенный контракт или договор, но среди всех выделяются так называемые федеральные электронные торговые площадки, на которых размещают свои закупки в форме электронных аукционов государственные заказчики. На сегодняшний день в соответствии с Приказом Минэкономразвития РФ от 26 октября 2009 года № 428 «Об утверждении порядка отбора электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме» отобрано пять таких площадок: ГУП «Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан» (в простонародье – Заказ.РФ); ЗАО «Сбербанк-Автоматизированная система торгов» (Сбербанк-АСТ); ОАО «Единая электронная торговая площадка» (Росэлторг); ЗАО «ММВБ-Информационные технологии» (ЕТП-ММВБ); ООО «РТС-тендер» (РТС-Тендер) (далее по тексту – ЭТП). О процедурах электронных аукционов, происходящих на данных площадках, мы и будем говорить в дальнейшем.

Конечно же, помимо непреодолимого желания участвовать в таких закупках, наличия опыта, ресурсов и персонала участнику необходима электронно-цифровая подпись – ключ к доступу на площадки и участию в электронных торгах. Оформление и выдача такой подписи (ЭЦП) регламентируются Федеральным законом от 06.04.2011 № 63-ФЗ (ред. от 30.12.2015) «Об электронной подписи», выдается она аккредитованными удостоверяющими центрами. Для этого потенциальному участнику необходимо собрать определенный пакет документов, оплатить стоимость ЭЦП, и вот уже у вас на руках заветная «флешка». Настроив свой компьютер для работы на площадках, вы можете приступать к аккредитации.

Итак, что требуется для этой процедуры? Прежде всего, пакет документов, состоящий из выписки из ЕГРЮЛ (не старше шести месяцев с момента получения таковой), копии Устава, решения или протокола о назначении (или подтверждении полномочий) руководителя, доверенности на представление интересов участника (в случае, если вместо генерального директора ЭЦП получил другой сотрудник), решения об одобрении крупной сделки. Что касается последнего документа, то чаще всего из-за неправильного составления данного решения или его отсутствия многих участников отклоняют в аккредитации на площадке. Поэтому следует ответственно отнестись к составлению данных документов.

После загрузки данных с ЭЦП в форму, установленную площадкой, а также необходимых документов, подписи всего загруженного электронной подписью, отправки заявки на аккредитацию и подтверждения адреса электронной почты (без этого подтверждения заявка на аккредитацию рассматриваться не будет!) в течение пяти рабочих дней оператор электронной площадки принимает решение об аккредитации вашей организации в качестве участника. Аккредитация действует в течение трех лет, вам необходимо будет только обновлять и актуализировать документы в своем личном кабинете.

Последние изменения 2018

1 июля 2018 года вступил в силу закон № 504, вносящий изменения в отдельные положения ст. 71.

С 1 июня документы на участие в конкурсе можно подавать и в электронном виде, а их список определяется теперь не

ст. 61

, а

ч. 11 ст. 24.1 закона № 44

. Изменения в

ч. 3 ст. 71

касаются перехода на проведение аукционов по закупкам в электронной форме – теперь участникам необходима обязательная аккредитация на одной из онлайн-площадок.

Также изменения были внесены в ч. 4 ст. 71 – с 1 июня 2018 года запрос предложений после признания конкурса несостоявшимся может проводиться через интернет, а иным способом выбора исполнителя признается только проведение новой закупки.

Статья 71 описывает ситуации, при которых аукцион закупок признается комиссией несостоявшимся, а также последствия такого решения для участников торгов и правила определения исполнителя заказа. Чтобы добиться заключения контракта по максимальной цене, единственному участнику несостоявшегося аукциона необходимо затребовать от комиссии детальное разъяснение решения по обеим частям поданных заявок.

Нарушения при проведении закупок

За нарушение сроков размещения документов и информации по закупкам налагаются такие штрафы (статья 7.30 КоАП):

1. По открытому конкурсу и аукциону:
   1. Срок размещения нарушен не более чем на 2 дня:
      • штраф для должностного лица составит 5 000 рублей;
      • для самого заказчика — 15 000 рублей.
   2. Срок размещения нарушен на 2 и более дня:
      • ответственность должностного лица составит 30 000 рублей;
      • юридического — 100 000 рублей.
2. По закупке у единственного поставщика, запросу котировок и запросу предложений:
   1. При задержке публикации не более чем на один день:
      • штраф для специалиста заказчика составит 3 000 рублей;
      • для самого заказчика — 10 000 рублей.
   2. При задержке более чем на день:
      • штраф для должностного лица составить 15 000 рублей;
      • для заказчика — 50 000 рублей.

Если в ходе аукциона или открытого конкурса размещались в или направлялись недостоверные данные или документы, штраф для должностного лица составит 15 000 рублей, а для заказчика — 50 000 рублей. Аналогичное наказание последует и за нарушение при приеме заявок от участников и запросов на разъяснения по этим процедурам.

Если по закупке вынесено предписание, но оно не исполнено, должностное лицо поплатиться суммой 30 000 рублей. Такой же штраф будет наложен за невключение закупки в план-график и за то, что приглашение к процедуре размещено в ЕИС ранее, чем по прошествии 10 дней после внесения изменения в этот документ.

Существуют штрафы и за нарушения в части рассмотрения заявок. За неправомерное отклонение заявки участника либо, наоборот, за допущение участника, который не соответствует требованиям 44-ФЗ, штраф составит 1% от НМЦК. При этом минимальная сумма — 5 000 рублей, а максимальная — 30 000 рублей. Аналогичное наказание наступит и вследствие нарушения заказчиком порядка открытия доступа к заявкам, их рассмотрения, установление неправомерных требований, неверного размера обеспечения заявки или контракта.

Если протокол закупки составлен с нарушениями, будет наложен штраф в размере 10 000 рублей.

За неразмещение в ЕИС информации и документов о процедуре полагаются такие санкции:

• для специалиста заказчика — 50 000 рублей;
• для него самого — 500 000 рублей.

Отдельно предусмотрены штрафы за нарушения при рассмотрении заявок на участие в запросе котировок и предложений. Если такие заявки будут неправомерно отклонены или, наоборот, будут допущены участники, не соответствующие требованиям закона, штраф составит 5% от НМЦК, но не менее 30 000 рублей. Аналогичное наказание последует и за допущение нарушений при рассмотрении заявок на эти процедуры.

Если заказчик установил в документации требования к объекту закупки, которые ограничивают конкуренцию, или включил в один лот несвязные объекты, то штраф составит 1% от НМЦК. При этом минимальная его сумма — 10 000 рублей, а максимальная — 50 000 рублей.

Если документация по закупке содержала нарушение, а заказчик ее утвердил, штраф для него составит 3 000 рублей.

Протоколы закупки нужно подписывать вовремя, иначе штраф составит:

• при задержке менее 2 рабочих дней — 3 000 рублей;
• при боле длительной задержке — 30 000 рублей.

Ну и, наконец, суммой в 50 000 рублей заказчик поплатится, если проведет меньше закупок у СМП и СОНО, чем ему положено законодательством.

Что делать поставщику?

Если вы оказались единственным участником закупки или только ваша закупка соответствует требованиям, то после после ее завершения:  

• Если это был аукцион,  вы  обязаны подписать контракт в установленные сроки, даже  если не подавали ценовые предложения.
• Если участвовали в конкурсе или запросе предложений, сначала дождитесь, когда заказчик согласует закупку у единственного поставщика с контролирующим органом. Заказчик сам отправляет заявку на согласование в ФАС и через 10 дней оповестит вас о решении.
• В котировках согласование не нужно. Заказчик заключит контракт по цене, указанной в вашей заявке.
• Итоги аукциона также не нужно согласовывать. Если никто из допущенных участников не подал ценовое предложение во время электронных торгов, контракт будет заключен по максимальной цене. Если вы оказались единственным поставщиком, чья 2-я часть заявки соответствовала требованиям,  контракт будет заключен по цене, до которой вы снизились.

В закупках по 223-ФЗ действия заказчика определяются его положением о закупках.

Оценка заявок участников

В ходе оценки поданных заявок заказчики проверяют поставщиков по разным параметрам. При этом часто используют различные хитрости.

1. Встречается требование опыта работы. Он подтверждается представлением сопоставимых выполненных контрактов. Большинство поставщиков считают, что сопоставимый исполненный контракт представляет собой контракт на сумму, аналогичную текущей закупке. Однако если заказчиком не приведена стоимость сопоставимых контрактов, исполнитель может направить контракт с аналогичным предметом закупки.
2. В документации встречается понятие «сопоставимые услуги», однако оно не раскрывается с целью возможного отсева поставщиков. Аргумент будет следующим: ими были представлены сведения по услугам, которые не являются сопоставимыми.
3. Отсутствие информации о том, какие контракты могут быть подтверждением опыта. В случае неопределённости исполнитель может предлагать любые. А ФАС займёт вашу сторону в случае спора.
4. Высказывая требования к персоналу, заказчик не определяет, кто будет являться высококвалифицированными специалистами. Учтите, если не установлены точно требующиеся разряд и квалификация, то могут участвовать любые.

Как поступать. Подобные ситуации — повод для обращения в ФАС. В ходе рассмотрения служба займёт вашу сторону.

Что делать, если закупка не состоялась

44-ФЗ предусматривает не только конкурентные торги на понижение цены, но и случаи, когда заказ признается несостоявшимся. Разберем основания признания госзакупки несостоявшейся, последствия, а также действия заказчика в такой ситуации.

В большинстве случаев, при оглашении фразы «закупка не состоялась», у участников складывается мнение, что либо отсутствуют предложения на тендер, либо все заявки на его участие отклонены. Однако, случаев, когда закупка признана несостоявшейся гораздо больше.

Рассмотрим это для разных этапов процедуры.

Все основания собраны в таблице.

Конкурсные процедуры

Если при проведении конкурса госзакупка признана несостоявшейся, 44-ФЗ предусматривает два случая дальнейшего развития событий: провести новую или повторную, либо закупить у единственного поставщика.

Отличие новой госзакупки от повторной заключается в том, что если не изменятся объект, объем, требования к участникам, то есть все условия остаются прежними (за исключением срока исполнения условий договора, который продляется на необходимый для проведения повторного заказа, а также начальной цены, которая может быть увеличена не более чем на 10%), то заказ является повторным, в ином случае — новым.

Когда отсутствуют поданные заявки или они признаны несоответствующими, проводится повторная процедура. Публикация извещения в Единой информационной системе по повторной процедуре осуществляется не менее чем за 10 дней до даты вскрытия конвертов (не 20 дней, как при обычной).

Если же в дальнейшем не состоится повторный конкурс по этим же причинам (ч. 2 ст. 55), то заказчик вправе провести процедуру путем запроса предложений в целях сокращения срока подачи заявок до 5 рабочих дней или же иным способом на усмотрение заказчика.

В эту группу не попадет случай, когда по результатам предквалификационного отбора двухэтапного конкурса только один участник признан соответствующим требованиям (ч. 10 ст. 57). Заказчик проводит закупку снова, ввиду того, что не имеется возможности провести обсуждение характеристик объекта заказа с несколькими поставщиками.

Электронный аукцион

При признании электронного аукциона несостоявшимся заказчик или заключает контракт с единственным поставщиком, при этом согласования с контрольным органом не требуется (в случаях, предусмотренных ч. 16 ст. 66, ч. 8 ст. 67, ч. 20 ст. 68, ч. 13 ст. 69).

Либо, если аукцион не состоялся, изменения в плане закупок вносятся при необходимости согласно ч. 6 ст. 17, обязательны изменения в плане-графике, далее заказ проводится снова (ч. 16 ст. 66, ч. 8 ст. 67, ч. 13 ст. 69, ч. 15 ст. 70).

Запрос котировок

При признании запроса котировок несостоявшимся заказчик или заключает контракт с единственным поставщиком, при этом согласования с контрольным органом не требуется, либо проводит госзакупку повторно, при этом отобразив изменения в документах планирования.

Закрытые процедуры

Несостоявшаяся закупка по 44-ФЗ при проведении закрытого аукциона и конкурса признается в случаях аналогичных открытым способам определения поставщика. Однако, согласно ст. 92, кроме возможности провести заказ повторно, заказчик вправе по согласованию с контрольным органом, провести закупку у единственного поставщика в соответствии с п. 24 ч.1 ст. 93.

После заключения контракта

День 1

Клиент записался на прием к заказчику, чтобы решить все вопросы. Приехал в назначенное время и просидел 3 часа в приемной руководителя. Встреча не состоялась. Удалось только зарегистрировать у секретаря письмо с запросом деталей исполнения контракта.

День 2

Заказчик позвонил клиенту и назначил время приемки товара. Ура, два грузовика привезли лучшую рассаду. Как вы догадываетесь, товар передать опять не получилось: на встречу со стороны заказчика никто не приехал.

Клиент направил претензию и очередной запрос на время и место приемки товара. Ответа не было.

День 3

Суббота. У заказчика выходной, и сроки опять сорваны. Клиенту грозит попадание в РНП
на 2 года и лишение обеспечения исполнения контракта в сумме 500 тыс. руб.

Клиент в отчаянии, иск в суд подавать не хочется: тяжбы затянутся на длительный срок и пострадает репутация компании. Да и после таких разбирательств работать с другими заказчиками станет тяжелее.

Оставалось любым способом договориться с заказчиком.

День ИКС

Ура. Заказчик назначил день приемки товара. Долгожданная встреча состоялась.

Мы посоветовали клиенту организовать видеозапись, чтобы иметь доказательства.

Представителя это нисколько не смутило. Он заявил, что принимать ничего не будет, так как рассада не соответствует техническому описанию. Как вы думаете, соответствовала ли рассада техническому описанию? Конечно, да. Она была даже лучше требуемых характеристик.

Нельзя просто так взять и отказаться принимать товар. Заказчик должен обосновать свое решение — доказать с помощью экспертизы. Но он, конечно, этого не сделал и в очередной раз нарушил закон. Клиент уехал обратно с двумя грузовиками отборной рассады. Ситуация окончательно зашла в тупик.